Yazısız Kaynak : Örf ve Adet Hukuku

Yazısız Kaynak : Örf ve Adet Hukuku örf ve adet hukuku yazısız kaynaklar nelerdir yazılı ve yazısız kaynaklar hukukun kaynakları Hukukta yazısız kaynak olarak örf ve adet hukukundan bahsedilir Yöneticilik hukuku alanında örf ve adet hukuku, aksini düşünenler varsa da75, kanımızca, kaynak olarak geçerli değildir Örf ve adet, uzun zamandan beri durmadan tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu sanılan tutum kurallarıdır Ancak Türk hukuk sisteminde örf ve adet kurallarının hukuk alanında geçerli olabilmesi için, devlet tarafından desteklenmesi, yani hukuk düzeni kadar tanınması ve kanunlarla kendisine atıfta bulunulması gerekir Özel hukuk alanında örf ve adet geçerlidir Çünkü Medenî Kanunun 1’inci maddesiyle böyle bir tanınma yapılmıştır Bu maddeye göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna tarafından karar verir İşte bu nedenle, özel hukuk alanında örf ve adet, hukukun kaynağıdır Ancak yöneticilik hukukunda, Medenî Kanunun 1’inci maddesi benzeri bir hüküm yoktur; yani halk hukuku alanında bir kanun, o alanda kanunda hüküm yoksa örf ve adet hukukunun uygulanmasını öngörmemektedir bu nedenle, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, hukukun kaynağı olamaz Şüphesiz, idare hukuku alanında da istisnaen örf ve adet hukukuna gönderme yapan bir kanun varsa, o alanda örf ve adet hukuku da uygulanabilir Bu konuda bizim görebildiğimiz tek misal vardır 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 89’uncu maddesidir Bu maddeye göre, “işbu Köy Kanunu bayan ve erkek nüfusu yüz elliden yukarı olan köyler içindir Nüfusu yüz elliden aşağıda olan köyler bu Kanuna göre köy ahalisinden tercih hakkı olanların yarısından çoğunun istemesiyle etrafındaki bir saat ve ondan altında olan köylerden birine bağlanırlar veyahut vali ya da kaymakam bu Kanunun hangi maddeleri yapılacağını keza emreder Bu kabil köyler, hiçbir köye bağlanmaz ve vali ya da kaymakam da hiçbir emir vermezse, eski göreneklerine kadar işlerini yaparlar Görüldüğü gibi yukarıdaki madde, belirtilmiş koşullar aşağı nüfusu 150’den ufak ikâmetgâh birimlerin idaresi konusunda örf ve âdet hukukuna atıfta bulunmaktadır Dolayısıyla bu nesil yerlerin idaresinde örf ve âdet hukuku, idare hukukuna kaynak teşkil edebilir Hem belirtelim oysa, kanunlar, örf ve âdet hukukuna yok, lakin kendi hükümlerinin uygulanmasında bazen örf ve âdetlere gönderme yapabilmektedirler Örnekler: (1) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7’nci maddesinin B bendinde “Türk kanun ya da örf ve adetleriyle yahut siyasî icabatla telif edilemeyecek durumda olan ya da faaliyette yer alan yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği hükme bağlanmıştır (2) 4 Ocak 1961 tarih ve 213 sayılı Aidat Yöntem Kanununun 228’inci maddesi “örf ve teamüle kadar bir vesikaya istinat ettirilmesi mutat olmayan müteferrik giderler için “ispat edici kağıt aranmayacağını öngörmektedir (3) 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununun 4’üncü maddesinin c bendine tarafından “örf ve adete tarafından verilmesi mutat bulunan armağan, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu belirtilmektedir İdarî hak organları da örf ve âdete gönderme yapan kanun hükümlerinin uygulanmasında söz konusu örf ve âdetin kasıt ve kapsamı konusunda karar tahsis etmek zorunda kalabilirler Mesela Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21 Kasım 1989 tarih ve K19893190 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir baba, iş kurması amacıyla oğluna karşılıksız olarak bir tedarik sermaye vermiş, bundan dolayı vergi dairesi vergi kaçakçılığı cezası keşmiş, bu cezaya aleyhinde açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştayda söz konusu paranın niteliği tartışılmıştır ve neticede ödenti zıyaına yol açıldığına karar verilmiştir Bu karara bir üye ise örf ve adetlere dayanarak aleyhte oy kullanmıştır Üyenin karşı oy yazısında şöyle denmektedir: “7338 sayılı Kanunun 4 üncü maddenin c bendinde ‘örf ve adete tarafından verilmesi mutat yer alan hediye, aygıt, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu’ açıklanmıştır Kız ailesinin damada meslek kurma amacıyla verdiği parayı açıklayan ‘drahoma ’nın açık olarak vergiden müstesna olduğunu kabul eden yasaya tarafından Türk örf ve adetlerine göre oğluna geçimini tedarik edecek meslek kurmakla yükümlü olan babanın meslek kurma esnasında oğluna verdiği paranın veya işin kurulmasıyla ilgili olarak yapılan sarfiyatın yasada yazılmış ‘hediye’ kabul suretiyle vergiden istisna edilmesi zorunludur Aksi görünüm; örf ve adet gereği bir takım kişiler tarafından ‘drahoma ’ adı altında bahşedilen paranın vergiye tabi olmaması; Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla oğula verilen ve niteliği itibariyle drahomadan farkı olmayan paranın ise, vergiye alt tutulması sonucunu doğurur ancak böyle bir şart yasa hükümlerine, yasanın amacına, hukukun temel prensiplerine ve eşitlik ilkesine aykırı olur Türk örf ve adetlerine kadar iş kurma amacıyla babanın oğluna verdiği paranın veya sağladığı menfaatlerin armağankabul edilmesi suretiyle vergiden müstesna tutulması gerektiğinden olay sebebiyle salınan verginin terkini gerekir bu nedenle verilen temyiz red kararına karşıyım76 Ayrıca idarî hak organlarının ara sıra, tam yargı davalarında ortaya meydana çıkan zararın değerlendirilmesinde ve ayrıca kusurun varlığı, davacının hakkının niteliği vb konularda örf ve âdete gönderme yaptıkları görülmektedir Örneğin Danıştay Onikinci Dairesi 28 Şubat 1967 tarih ve E1966382, K1967313 sayılı kararında “kadimden beri kullanılan ve örf ve âdete tarafından himaye gören değirmen suyunun, idarece santral tesisi sebebiyle kesilmesinden mütevellit zararın tazmini gerektiğine karar vermiştir77 ​